案情

孔某与胡某经他人介绍于2004年2月23日按农村习俗举行了婚礼，并同居生活，双方一直没办理结婚登记手续，2005年1月20日生育一女孩。2008年1月18日双方因生活琐事大吵了一架，胡某逃避回娘家，从此孔某与胡某开始分居。2009年2月6日孔某以感情破裂为由向法院提起诉讼，要求与胡某解除同居关系并返还彩礼7.8万元。胡某及其父辩称，按当地的风俗习惯，男方不要女方则女方家不返还彩礼，反之，女方不要男方，女方家返还彩礼的同时支付同期银行利息。本案是男方孔某不要女方胡某，故胡某及其父不同意返还彩礼。

分歧

本案争议的焦点是民间风俗习惯能否在审判中适用，如果能适用，习惯与法律相冲突又该怎样处理。对此存在三种不同意见：

第一种意见认为，民间风俗习惯不能作为司法裁判的依据。理由是，繁杂的民间风俗习惯不具有稳定性和统一性，如果适用于司法裁判，则会造成不同地区同案不同判，损害法律的权威性和司法的公信力。对本案只要依照我国婚姻法司法解释（二）第十条的规定： “当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（1）双方未办理结婚登记手续的；（2）双方办理结婚登记手续但确未同居的；（3）婚前给付并导致给付人生活困难的。”处理即可。

第二种意见认为，民间的风俗习惯可以在司法裁判中选择适用。对于本案，如果是以判决形式结案的，则因为该风俗习惯与我国婚姻法司法解释（二）第十条的规定相冲突而不能适用；但如果是以调解形式结案的，则依私法领域意识自治原则，在尊重当事人意志的基础上可以适用。

第三种意见认为，本案不管是以判决形式结案还是以调解形式结案，该风俗习惯均可适用，但应在考虑本案具体案情的基础上，裁判返还适当比例的彩礼。

评析

笔者赞同第三种观点。

首先，我国地域辽阔、民族众多、民情各异，法律即成文法本身的固定性、统一性、滞后性决定了它无法全面、准确地适应纷繁的社会关系而做到面面俱到。如果拘泥于法律规定，对全国同类不同情的案件一刀切，反而会使司法裁判不符合实情，难以公正地保护当事人的合法权益，损害司法的公信力。就如本案，如果严格适用法律规定，将不利于保护女方的权益。特别是我国广大落后的农村地区，人们还普遍处在以风俗习惯作为第一层次行为标准的熟人社会中，人们的法律知识相当匮乏，法律意识还较淡薄，因此在这些地区法律的调整作用是非常有限的。而植根于广大农村地区的风俗习惯恰以其自身的民众性、多样性和灵活性能弥补法律调整的这一缺陷。因此在我国还没有达到高度的法治文明，法律还不能全面替代民间风俗习惯的地位的今天，基层审判中可以且应当适当适用当地的风俗习惯。

其次，在具体适用当地的风俗习惯时，如果风俗习惯与法律规定相一致或我国法律没有相关的明文规定，法官处理起来就较容易，在该风俗习惯不侵害我国正常的社会秩序和他人的合法权益的前提下直接适用该风俗习惯。但如果该风俗习惯与我国法律的相关规定相冲突又该怎样处理呢？笔者认为当出现合法不合情，合情不合法时，分不同情况区别处理。如果能够调解，双方当事人在不侵害我国正常的社会秩序和他人的合法权益的前提下依风俗习惯达成协议，则应采用大多数学者的观点，即依私法领域意识自治原则，当事人协议优先；如果不能调解，则应对该风俗习惯与相关法律规定进一步分析并区别对待，当风俗习惯与相关法律的原则、精神或立法目的相背离，则法律规定在司法裁判中应是第一位的；当风俗习惯符合相关法律的原则、精神和立法目的，只是与法律的个别条款相冲突，我们可以在审判中通过变通形式予以适用。本案正是最后一种情况，本案中的风俗习惯与我国婚姻法司法解释（二）第十条的规定相冲突。但并没有违背相关法律的原则、精神和立法目的。我国婚姻法司法解释（二）第十条之所以作此规定，主要是为防止以结婚为名义索要高额彩礼，惩罚对婚姻持草率态度的当事人，以保护我国婚姻法的严肃性和婚姻家庭的稳定性。而本案中的风俗习惯恰恰以对草率处理婚姻、破坏家庭稳定性的一方一定的经济不利，对另一方予以一定的经济补偿，从经济角度促进家庭的稳定和保护婚姻的严肃性。可以说该风俗习惯与我国婚姻法司法解释（二）第十条是殊途同归。另外，笔者认为，我国婚姻法司法解释（二）第十条的相关规定在当前我国的基本国情下不利于保护婚姻当事人中女方的权益。因为我国虽然推行婚姻登记制度已有二、三十年，但在广大落后的农村地区并没有得到人们的普遍遵守。在这些地区，人们没有办理结婚登记而仅按习俗举行婚礼后同居多年甚至生育小孩的极为普遍。而一旦男方悔婚，依我国婚姻法司法解释（二）第十条的规定，女方在现实履行了妻子义务，身心兼为婚姻和孩子付出了较多代价的情况下，却很难依法得到应有的补偿，在诉讼中处于比较不利的地位，实与公平这一民法基本原则相悖。而本案中的这一风俗习惯恰能一定程度上弥补上述法律适用的缺陷。任何一方轻易地悔婚将会被处予一定的经济不利，而另一方恰能得到一定的经济补偿，使婚姻的男女双方得到较为公平的保护。

综上所述，在当前的国情法情下，我们基层审判确应具体分析适用当地的风俗习惯。正如本案，案中的风俗习惯符合我国民法及婚姻法的立法目的和精神，应在本案的裁判中适当考虑。